A compensação ambiental do artigo 36 do Snuc e a aplicação da lei no tempo
A compensação ambiental pautada no artigo 36, caput, da Lei n° 9.985/2000 é um importante instrumento jurídico para efetivação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (Snuc) [1]. De acordo com o dispositivo em questão, “nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório — EIA/Rima, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral”. O Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 3.378/2004, decidindo pela constitucionalidade da cobrança [2].
Essa modalidade de compensação é exigível nos casos de atividades consideradas significativamente poluidoras, que são aquelas cujo licenciamento ambiental está sujeito à exigência de EIA/Rima. Trata-se de uma espécie do gênero medidas compensatórias ambientais e possui natureza jurídica de obrigação de caráter econômico, na qual o empreendedor acaba compartilhando com a Administração Pública as despesas do Snuc “quando se lançam em atividade potencialmente impactante ou com amplas externalidades negativas” [3].
O Snuc prevê não apenas a instituição das unidades de conservação, mas também um modelo para alocação de recursos financeiros que possa viabilizar tanto a implantação quanto a gestão de tais espaços territoriais ecologicamente protegidos, guardando assim base constitucional no artigo 225, §1º, III. Para tanto, as receitas obtidas devem ser obrigatoriamente aplicadas nas finalidades previstas no artigo 33 do Decreto Federal n° 4.340/2002, cabendo destacar ainda que essa cobrança não se vincula a um dano ambiental específico, mas tão somente à existência de uma atividade efetiva ou potencialmente poluidora [4]. Isso implica dizer que a compensação deve servir para que as unidades de conservação sejam efetivadas e não meras “UCs de papel ou de fachada” [5], conforme observou o ministro do STJ Antônio Herman Benjamin [6]:
“A criação das unidades de conservação não se justifica por si só mesmo, vinculada que se encontra a claros objetivos constitucionais e legais de proteção da natureza. Por isso, em nada resolve, freia ou mitiga a crise da biodiversidade — diretamente associada à insustentável e veloz destruição de habitat natural —, se não vier acompanhada do compromisso estatal de, sincera e eficazmente, zelar pela sua integridade físico-ecológica e providenciar os meios para sua gestão técnica, transparente e democrática. A ser diferente, nada além de um ‘sistema de áreas protegidas de papel ou de fachada’ existirá, espaços de ninguém, onde a omissão das autoridades é compreendida pelos degradadores de plantão como autorização implícita para o desmatamento, a exploração predatória e a ocupação ilícita”.
É, portanto, evidente a relevância desse instrumento para a concretização das políticas públicas voltadas à implementação e consolidação das unidades de conservação, que talvez consistam no tema mais importante da Política Nacional do Meio Ambiente. Nesse sentido, importa verificar se a cobrança está sendo feita de forma correta, bem como se a implementação está se dando nos termos da legislação, o que deve ser fiscalizado pelo Ministério Público, pelos Tribunais de Contas e pela sociedade civil.
Se não se discute mais a constitucionalidade do mecanismo, a sua aplicação tem suscitado algumas questões de ordem prática, mormente no que diz respeito ao marco temporal para a exigência de sua aplicação. Não se pode ignorar que quando a Lei do Snuc entrou em vigor, em 19 de julho de 2000, existiam empreendimentos operando, instalados ou com o licenciamento ambiental em curso. Assim, questiona-se qual o grau de incidência dessa exigência da Lei do Snuc aos empreendimentos regularmente preexistentes?
A questão posta passa pelo entendimento da aplicação da lei no tempo, o que diz respeito ao direito intertemporal, à irretroatividade da lei para fatos pretéritos e à segurança jurídica. Tais parâmetros, aliás, estão dispostos em sede constitucional quando determina que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (artigo 5º, XXXVI — CRFB/88). No que se refere ao princípio da segurança jurídica, J. J. Gomes Canotilho afirma o seguinte:
“O homem necessita de segurança jurídica para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios — segurança jurídica e proteção à confiança — andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica — garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito — enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos” [7].
Nesse mesmo sentido, Marcelo Leonardo Tavares, em estudo específico sobre irretroatividade das normas, conclui [8]:
“O artigo 5º, XXXVI, da Constituição, é um princípio e uma regra, da qual se extrai o seguinte comando normativo: a lei não deve, a priori, retroagir; se o fizer, que seja de forma expressa, para a proteção justificável de relevante bem jurídico, e sem agredir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (…). Em relação a normas infraconstitucionais, não é possível qualquer modalidade de retroação, mínima, média ou máxima, seja por lei de ordem pública ou privada; (…), o princípio da irretroatividade exige do Estado que, na atividade normativa de relação jurídica entre ele e os indivíduos, também por normas constitucionais, abstenha-se, como orientação geral, de disciplinar fatos já ocorridos, isto é, não abuse de sua posição de vantagem de ser parte e normatizador ao mesmo tempo e acabe por prejudicar padrões de previsibilidade e estabilidade nas condutas humanas”.
Ao trazer a questão para o aspecto ambiental, cumpre observar a impossibilidade de exigência por órgão ambiental de compensação ambiental para empreendimentos preexistentes à Lei do Snuc. Não parece mesmo razoável a interpretação de que a lei poderia retroagir para fazer o poder público impor um ônus econômico aos empreendimentos significativamente poluidores já licenciados, ainda que sob a justificativa de se criar ou se de consolidar áreas protegidas.
No caso de um empreendimento estabelecido desde a década de 1990, por exemplo, não se pode obrigar o empreendedor ao dispêndio de uma quantia em dinheiro não previamente instituída, sendo, dessa forma, impossível de ser mensurada no custo da operação. Mesmo na renovação da licença ambiental, o órgão ambiental também não pode cobrar a mencionada compensação ambiental para empreendimentos licenciados anteriormente, isso porque a avaliação na renovação não deve ultrapassar os termos de situação de fato constituída para aplicar a Lei do Snuc para empreendimentos preexistentes.
O valor da compensação ambiental é definido na fase de licença prévia, devendo ser cobrado somente após a concessão da licença de instalação, consoante estabelece o artigo 5º da Resolução n° 371/2006 do Conama. Isso implica dizer que se o empreendedor obteve a licença prévia antes da Lei do Snuc, não há que se falar na cobrança da compensação ambiental.
Situação diversa, contudo, são os casos em que o empreendimento foi ampliado após o advento da Lei do Snuc. Nessas, é possível a cobrança de compensação ambiental, por inexistir violação ao princípio da irretroatividade das leis, desde que a ampliação em questão por si só seja considerada como significativamente poluidora.
Há o argumento de que a compensação ambiental já existia antes da Lei do Snuc, de forma que a exigência da cobrança para as atividades preexistentes estaria respaldada juridicamente. De fato, a Resolução n° 10/1987 do Conama determinou que o licenciamento ambiental de obras de grande porte traria o dever de implantar uma estação ecológica cujo custo não poderia ser inferior a 0,5% do valor total do empreendimento. Esse ato normativo foi revogado pela Resolução n° 02/1996 do Conama, que manteve o mesmo piso de valor, mas permitindo o custeio de qualquer UC de domínio público e uso indireto.
Entretanto, é evidente que não se pode admitir a existência de uma exigência pecuniária sem base legal, como foi o caso da compensação ambiental antes da edição da Lei do Snuc. A atuação da Administração Pública é pautada pelo princípio da legalidade, o qual se encontra previsto nos artigos 5º, II, 37, caput, 74, II, 170, parágrafo único da Constituição Federal, além de se constituir um verdadeiro esteio do Estado democrático de Direito. Logo, não é possível exigir a compensação ambiental por meio de ato normativo infralegal, fosse assim, aliás, a matéria não precisaria ter sido tratada por meio de lei, a resolução do Conama seria suficiente.
Já do empreendimento existente antes da Lei do Snuc, mas que somente regularizou o seu licenciamento ambiental posteriormente, poderá ser exigido o pagamento da compensação. Impende registrar que o fato gerador dessa obrigação é o licenciamento da atividade, e não propriamente a sua operação ou instalação. Demais, o empreendedor irregular não poderia se beneficiar da própria torpeza.
Em vista disso, a compensação ambiental do artigo 36, caput, da Lei do Snuc possui a finalidade de alocar recursos para as unidades de conservação e refletem relevante instituto para as políticas públicas ambientais. No entanto, em respeito ao princípio da irretroatividade das leis e da segurança jurídica, a referida compensação ambiental não pode ser cobrada para empreendimentos preexistentes ao dia 19 de julho de 2000, data da publicação dessa lei, podendo ser aplicada em casos de ampliações posteriores a referida data, desde que estas por si só sejam significativamente poluidoras, e podendo ser aplicadas a atividades que existiam antes da lei mas que só se regularizaram depois.
[1] Cabe advertir que a compensação ambiental prevista no artigo 36 da Lei do Snuc não é a única forma de compensação ambiental instituída pelo ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, Érika Bechara aponta que “não há que se confundir a compensação ambiental regulada pelo artigo 36 da Lei 9.985/2000 com as medidas compensatórias impostas pelo órgão ambiental como condicionantes do licenciamento ambiental”. E a autora conclui que “ambas partem do mesmo princípio: o de que certas atividades trazem consigo impactos ambientais negativos inevitáveis, mas, a despeito disso, terão que ser realizadas em nome do interesse público”, “mas cada qual, porém, incidirá em circunstâncias específicas: a compensação ambiental ex ante, no licenciamento de empreendimentos sujeitos ao EPIA/RIMA e as medidas compensatórias, nos demais procedimentos de licenciamento ambiental”. BECHARA, Erika. Uma contribuição ao aprimoramento do instituto da compensação ambiental previsto na Lei 9.985/2000. Tese de Doutoramento em Direito das Relações Sociais. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007. p. 277-282.
[2] “O artigo 36 da Lei n. 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez”. STF. ADI n.3.378-DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 20.6.2008. De acordo com Ivan Dutra Faria, “o mecanismo da Compensação Ambiental tem uma origem histórica associada principalmente aos grandes projetos do setor elétrico brasileiro, em especial àqueles situados na Amazônia”. FARIA, Ivan Dutra. Compensação ambiental: os fundamentos e as normas; a gestão e os conflitos. Consultoria Legislativa do Senado Federal: textos para discussão n. 43. Brasília: julho/2008. Disponível em: http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-43-compensacao-ambiental-os-fundamentos-e-as-normas-a-gestao-e-os-conflitos. Acesso em: 23 jul. 2020. p. 110.
[3] ARTIGAS, Priscila Santos. Medidas Compensatórias no Direito Ambiental: uma análise da compensação ambiental da Lei do Snuc. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 33.
[4] FARIAS, Talden; ATAÍDE, Pedro. Compensação ambiental do artigo 36 do Snuc. Revista Consultor Jurídico. Publicado em 14 fev. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-fev-14/ambiente-juridico-compensacao-ambiental-artigo-36-Snuc. Acesso em 16 set. 2021. FARIAS, Talden; ATAÍDE, Pedro Henrique Souza de. A compensação ambiental do artigo 36 da Lei 9.985/2000: aspectos conceituais e questões controvertidas. Revista de Direito Ambiental. vol. 81. ano 21. p. 233-266. São Paulo: Ed. RT, out.-jan.-mar. 2016. FARIAS, Talden; ATAÍDE, Pedro Henrique Souza de. Breve análise da problemática da compensação ambiental do artigo 36 da Lei n.9.985/2000. Fórum de Dir. Urbano e Ambiental – FDUA. ano 15. n.87. maio-jun. 2016. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
[5] EUSTÁQUIO, Leandro. Os parques de papel e o compromisso estatal de zelar pela integridade físico-ecológica das unidades de conservação. Portal Migalhas. Publicado em 29 maio 2015. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/221195/os-parques-de-papel-e-o-compromisso-estatal-de-zelar-pela-integridade-fisico-ecologica-das-unidades-de-conservacao. Acesso em: 16 set. 2021. AZEVEDO, Marcelo. unidades de conservação da Natureza: elementos jurídicos e dificuldades para sua efetivação. In: NOGUEIRA, Luiz Fernando Valladão e LEVATE, Luiz Gustavo. Direito Ambiental e Urbanístico. v. 2. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018. p. 544.
[6] STJ. REsp 1.071.741 – SP. Rel. Min. Herman Benjamin. Julgamento em: 24 mar. 2009. Publicado em DJe 15 dez. 2010.
[7] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2000. p. 256.
[8] TAVARES, Marcelo Leonardo. A Irretroatividade das Normas. Revista da EMERJ, v. 9, n.34, Rio de Janeiro, 2006. p. 95-96. Para verificar os antecedentes históricos da constitucionalização do princípio da irretroatividade das leis no Estado brasileiro. RIBEIRO, Rodrigo Araújo. O princípio constitucional da irretroatividade e a correta aplicação da lei de vigência do fato gerador do imposto de renda em face da jurisprudência oscilante do Supremo Tribunal Federal. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 1, jan. 2009. p. 93-94.
